刘颖:电子银行法律风险的几个问题

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   【摘要】近年来,我国的电子银行业务得到了飞速发展,含高了较大的风险。法律风险是指违反或不遵从法律法规所带来的各当事方遭受损失的可能性性,可能性法律的不明确或不完善原困各当事方遭受的损失的可能性性。电子银行的法律风险包括两方面的内容:第一,法律风险源于对既存法律、法规的违反,此类风险可能性使电子银行有关当事方面临民事、行政或刑事责任风险,也可能性原困银行声誉贬低、业务可能性受限、拓展潜力降低和过低合同的可实施性等。第二,法律风险还源于法律规定的模糊或缺失。巴塞尔银行监管委员会认为,与传统银行的法律风险相比较,电子银行的法律风险新增了4个方面:(一)通过电子媒介达成的协议的效力不选着。(二)银行在认证系统中都不 可能性扮演这个 新的的角色,即成为电子认证机构。但现行法律对认证机构的法律地位规定得并不一定明确。(三)在电子银行时代,电子银行业务与电子货币行为给银行零售业务带来的新特点,使各当事方的权利义务趋于稳定不选着情况。(四)消费者保护法否是是适用于电子银行业务与电子货币行为不明确。我国《电子签名法》可能性基本建立了有关数据电文的法律框架,基本上可不前要防范第一类电子银行法律风险。选着认证机构的法律地位的关键因素之一是认定认证机构与电子签名依赖方之间的关系的性质,电子签名人与认证机构之间的合同属于德国法上的“附保护第三人作用之合同”。美国《统一商法典》第4A编创立了一整套全新的概念和规则,为建立电子银行法律制度提供了范例。国家对电子商务中的消费者保护和对传统商务中的消费者应实行同等保护原则。互联网金融的发展可能性使得非金融机构事实上也在从事每段银行业务。这进一步突显了我国电子银行相关法律法规的不完善,增加了电子银行的法律风险。我国应从多方面健全电子银行法律法规,减少电子银行法律法规不明确、不完善引起的法律风险。

   【关键字】电子银行;法律风险;互联网金融;巴塞尔银行监管委员会

   一、电子银行法律风险的界定

   在实践中,风险作为金融活动和金融市场的内在属性之一已是不争的事实。因此,要在理论上为风险作一4个 准确的界定并不一定一件容易之事。有学者认为,风险这个 具有多种含义,与其从某一领域的风险专家的定义中为风险找一4个 “准确的”定义,不如采取折中的方法 ,在必要的然后 采用大伙自己的术语和定义。在通常情况下,风险与不同的主题有着模糊的联系,类似,在金融领域,风险一般涉及与投资决定相关的投机风险(speculative risk),因此,不要 的观点认为金融风险应建立在更广泛的基础上,不仅包括任何机构做出的决定的风险,因此风险还与整个组织机构、过程、管理守护进程、人力资源及影响决定过程的文化相联系{1}41。尽管不都还能能,仍有众多的学者试图解释何为风险。有关风险,有学者认为,风险与不选着性联系在共同,风险是资产价值、股票价格和盈利情况突然出现非预期结果的不选着性,从广义上可分为商业风险和金融风险,金融风险,指涉及金融市场交易而带来收益或损失的不选着性,类似利率的变动{2}4。都不 学者认为,风险与损失相联系,风险是损失趋于稳定的可能性性,或可能性趋于稳定的损失,不都还能能低于预期收益的损失可能性才构成风险,金融风险所涉及的损失,不仅含高对那我拥有的资本成本的被抛弃,因此包括可能性成本的损失{3}15-20。还有学者认为,一项金融活动或一4个 金融产品的风险是与不选着性和相应的不利后果相联系的。根据此观点,一4个 金融产品的价格和收益的波动性可不前要用来衡量其不选着性,但不都还能能当此种不选着性可能性给投资者带来损失时才构成这个 投资载体的风险{4}248。实在趋于稳定不同的观点,但经济学上一般认为,所谓金融风险,是指大伙在从事金融活动中遭受损失的不选着性。金融活动中变动着的不选着性差异越大,风险也就越大。

   关于金融风险所涉及的主体,又有狭义与广义这个 不同的理解。狭义的理解认为,金融风险涉及的范围仅指银行、信托投资公司、证券公司等金融机构在经营活动中所面临的风险;而广义的理解认为,金融风险涉及社会经济生活的各个方面,且牵涉各种经济主体。凡是可能性经济主体在筹集资金和运作资金而面临的遭受损失的不选着性,均可称为金融风险{5}21。本文对金融风险采取广义的界定,除了金融机构所面临的风险外,也将包括客户在内的一些相关主体面临的风险囊括在内。

   近年来,我国的电子银行业务得到了飞速发展。据中国金融认证中心发布的《2013中国电子银行调查报告》显示,中国电子银行业务连续四年呈增长趋势,其中,全国自己网银用户比例较2012年增长了1.7个百分点。在企业网银方面,2013年企业网银用户比例为63.7%,较2012年增长10个百分点;平均每家企业网银活动用户使用网上银行替代了63%的柜台业务,而在30009年,这个 比例为3000.7%。2013年,76%的企业使用网上银行替代了超过一半以上的柜台业务。与此共同,手机银行业务展现出巨大潜力。2013年全国地级以上城市城镇人口中,自己手机银行用户比例为11.8%,较2012年增长近4个百分点,连续3年呈增长趋势{6}。近两年来,受移动购物需求的推动,移动远程支付[1]得到快速成长,而近场支付[2]可能性经历了相当长时间标准纷争和利益博弈,突然不都还能能形成大规模商用,原困发展缓慢。调查数据显示:2013年移动远程支付用户比例为13.3%,较2012年提升了近一4个 百分点;2014年移动近场支付用户比例为3.6%,较2012年提升了0.一4个 百分点;用户使用移动远程支付的金额占比为95%,移动近场支付金额占比为5%。移动远程支付中,网上购物是支付金额占比最大的支付场景;移动近场支付中,超市购物和商场购物是支付金额占比最大的场景;手机刷 POS 机是支付金额占比最大的支付方法 {6}。

   电子银行业务趋于稳定着很大的风险。实在,电子银行风险属于金融风险,但与传统银行风险比起来,电子银行风险更多地来自于电子通信技术的应用。电子通信技术的运用冲破了银行交易的時光局限、降低了银行的运营成本、提高了交易下行带宽 ,但也潜藏着一系列风险因素。当趋于稳定风险事件,客户资金和一些权益的损害难以估算,银行也面临极少量损失的风险,甚至酿成系统风险,影响国家金融稳定。根据以上有关风险的界定,本文将电子银行风险界定为:可能性计算机系统,不得劲是互联网和一些电子通信网络在银行业务中的广泛运用而使从事银行活动的个人所有己遭受损失的不选着性或可能性性。

   作为现代银行提供服务的重要渠道,电子银行几乎可不前要提供传统银行的所有业务,当然,传统银行的风险,如信用风险(Credit Risk)、流动性风险(Liquidity Risk )、市场风险(Market Risk)也时会突然出现在电子银行业务中。巴塞尔银行监管委员会(Basel Committee on Banking Supervision)认为,从事电子银行业务的银行可能性通过非传统渠道扩展信贷范围,并在传统地理界线外扩宽市场。对于通过远程银行业务守护进程申请贷款的借款人,可能性选着其信用等级的守护进程不当,将增加银行的信用风险{7}9。巴塞尔银行监管委员会认为,对于从事电子货币业务的银行而言,可能性大伙不都还能能保证在任何然后 都不 宽裕的资金以供赎回和结算,不都还能能流动性风险是值得注意的{7}9。电子银行利用其自身的优势进行多种业务,类似销售自营的理财产品和代售保险、信托产品,哪几种电子业务有可能性增加银行的市场风险。实在互联网的开放性和多样性使电子银行面临着特殊的风险,因此巴塞尔银行监管委员会认为,电子银行业务和电子货币行为,并未从本质上产生新的风险,因此电子银行业务和电子货币行为的内部增加并修改了与银行活动有关的一些传统风险,不得劲是增加了法律风险、操作风险、战略风险和信誉风险,因而影响银行风险的整体情况{7}5,{8}1。本文先简单分析操作风险、战略风险和信誉风险,因此专门就法律风险进行研究。

   巴塞尔银行监管委员会在30001年将操作风险(Operational Risk)定义为:由不当可能性失效的内部控制过程、人员和系统以及内部事件所造成的损失[3]。巴塞尔银行监管委员会将操作风险的来源分成7类:内部诈骗(internal fraud)、内部诈骗(external fraud)、雇员行为及工作场所安全性(employment practices and workplace safety)、客户、产品以及业务活动(clients, products, and business practices)、对内部资产的破坏(damage to physical assets)、业务中止以及系统故障(business disruption and systemfailures)、交易的执行、交付和过程管理(execution, delivery, and process management){9}2。

   电子银行中的信息技术并能以多种方法 产生或增加操作风险。第一,内部攻击的风险。电子银行的身份认证、访问限制、银行监管方法 、认证机构的可靠性以及与内部的通信等环节都可能性会造成安全性风险,黑客可不前要通过通信网络攻击电子银行系统,从而访问、获取和使用机密信息,实施未经客户授权的交易,可能性会给客户和银行造成经济损失。第二,内部攻击的风险。银行内部职员对业务漫不经心、过失可能性欺诈篡改账户数据、截留账户资金也可能性造成严重的操作风险。第三,电子银行系统设计、实施和维护方面的风险。电子银行这个 可能性会可能性技术过低或技术过时遭受服务中断或无法提供完善服务的风险;另外,可能性电子银行是依赖内部服务提供商来实施、运行和支持其银行系统,内部服务提供商的技术、管理水平,也可能性会影响电子银行系统的运行。第四,客户错误或欺诈性操作的风险。可能性银行不都还能能就安全预防问题图片向客户进行足够的宣传和教育,就会产生误操作风险。另外,可能性过低足够的方法 来验证交易,客户可能性会回应 大伙曾授权过的交易,使银行蒙受损失。第五,认证系统风险。电子银行系统的运作往往依赖于某认证系统(该银行自建的认证机构,或第三方认证机构),其主要负责数字证书的产生、发放及管理,在此过程中也会潜藏一定的操作风险。

   美国财政部货币监理署(Office of Comptroller of Currency,简称 OCC)认为,战略风险(Strategic Risk)是指因决策失误、决策的实施不当或对行业变化过低响应而对银行收益或资本所造成的不选着性{10}10。战略风险受该银行战略目标的一致性、为实现哪几种目标而制定的业务战略、为实现目标而利用的资源、实施质量等诸多因素的影响。为实现战略目标而必需的IT 资源包括有形资源(如计算机硬件、软件、传输网络等)和无形资源(如管理能力和并能等)。当银行管理部门未能恰当地计划、管理和监督与IT相关的产品、服务、过程和传送渠道时, IT的应用就会产生战略风险。另外,可能性管理部门不都还能能理解、支持或应用互联网技术,而该技术对银行的竞争能力又是至关重要时,或银行使用了某项不可靠的技术时,也会产生战略风险{11}67。

   声誉风险(Reputational Risk)是指负面的公众舆论而原困银行资金或客户流失的风险。与传统银行相比,电子银行的声誉风险更具特殊性,其原困主要有以下一4个 方面:第一,具有重大影响的广泛的系统过低,可能性造成客户的不便或损失,原困客户停止使用电子银行服务;第二,重大的安全事故、病毒的破坏和黑客的攻击会造成系统故障,造成客户的流失;第三,一些机构突然出现声誉风险往往引起信心危机,声誉风险不仅针对特定银行,因此会蔓延到整个银行系统,在极端情况下甚至会原困整个电子银行的系统性中断{7}7。

法律风险(Legal Risk)是指违反或不遵从法律法规所带来的损失的可能性性,或法律的不明确或不完善原困各当事方遭受损失的可能性性[4]。(点击此处阅读下一页)

本文责编:lihongji 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 经济法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/923006.html 文章来源:《暨南学报》2014年第12期